Finanční právo - Financial law
| Část série na |
| Finance |
|---|
 |
Finanční právo je právo a regulace odvětví pojišťovnictví, derivátů, komerčního bankovnictví, kapitálových trhů a správy investic. Porozumění finančnímu právu je zásadní pro ocenění tvorby a formování bankovní a finanční regulace, jakož i právního rámce pro finance obecně. Finanční právo tvoří podstatnou část obchodního práva , a zejména značnou část globální ekonomiky, a právní zúčtování závisí na řádné a jasné právní politice týkající se finančních transakcí. Proto finanční právo jako právo pro finanční odvětví zahrnuje záležitosti veřejného a soukromého práva. Pochopení právních důsledků transakcí a struktur, jako je odškodnění nebo přečerpání, je zásadní pro zhodnocení jejich účinku na finanční transakce. To je jádro finančního práva. Finanční právo tedy rozlišuje užší než obchodní nebo korporátní právo tím, že se zaměřuje především na finanční transakce, finanční trh a jeho účastníky; například prodej zboží může být součástí obchodního práva, ale není finančním právem. Finanční právo lze chápat tak, že se skládá ze tří zastřešujících metod nebo pilířů tvorby práva a je rozděleno do pěti transakčních sil, která tvoří různé finanční pozice převládající ve financích.
Pokud jde o regulaci finančních trhů, viz finanční regulace, která se v tomto nařízení odlišuje od finančního práva, stanoví pokyny, rámec a pravidla účasti finančních trhů, jejich stabilitu a ochranu spotřebitelů; vzhledem k tomu, že finanční právo popisuje právo týkající se všech aspektů financí, včetně práva, které řídí chování stran, v němž finanční regulace tvoří aspekt tohoto zákona.
Finanční právo je chápáno tak, že se skládá ze tří pilířů tvorby práva, které slouží jako provozní mechanismy, na nichž zákon interaguje s finančním systémem a finančními transakcemi obecně. Tyto tři složky, kterými jsou tržní postupy, judikatura a regulace; pracovat společně na stanovení rámce, na kterém finanční trhy fungují. I když regulace po finanční krizi v letech 2007–2008 zažila opětovné oživení , úlohu judikatury a tržních postupů nelze podceňovat. Dále, zatímco regulace je často formulována prostřednictvím legislativních postupů; tržní normy a judikatura slouží jako hlavní architekti současného finančního systému a poskytují pilíře, na nichž jsou trhy závislé. Pro silné trhy je zásadní, aby byly schopné využívat jak samoregulaci, tak konvence, jakož i komerčně těženou judikaturu. To musí být navíc k regulaci. Nesprávná rovnováha těchto tří pilířů pravděpodobně povede k nestabilitě a rigiditě na trhu, což přispěje k nelikviditě . Například soft law of the Potts QC Opinion v roce 1997 přetvořil trh s deriváty a pomohl rozšířit prevalenci derivátů. Tyto tři pilíře jsou podloženy několika právními koncepcemi, na nichž finanční právo závisí, zejména na právní subjektivitě , započtení a platbě, což právním vědcům umožňuje kategorizovat finanční nástroje a struktury finančního trhu do pěti právních sil ; jedná se o (1) jednoduché pozice, (2) financované pozice, (3) pozice zajištěné aktivy, (4) čisté pozice a (5) kombinované pozice. Akademie Joanna Benjamin je používá k zdůraznění rozdílů mezi různými skupinami transakčních struktur založených na společných základech zacházení podle zákona. Pět typů pozic se používá jako rámec pro pochopení právního zacházení a odpovídajících omezení nástrojů používaných ve financích (jako je například záruka nebo zajištění kryté aktivy ).
Tři pilíře tvorby finančního práva
Existují tři různé (a skutečně nekonzistentní) regulační projekty, které tvoří zákon v rámci finančního práva. Ty jsou založeny na třech různých pohledech na správnou povahu vztahů na finančním trhu.
Tržní praktiky
Tržní postupy ve finanční oblasti představují základní aspekt pramene práva na finančních trzích, především v Anglii a Walesu . Akce a normy stran při vytváření standardních postupů vytvářejí zásadní aspekt toho, jak se tyto strany samoregulují. Tyto tržní praktiky vytvářejí vnitřní normy, které strany dodržují, a odpovídajícím způsobem ovlivňují právní pravidla, která vyplývají z toho, že jsou tržní normy buď porušeny, nebo jsou zpochybňovány formálními, soudními rozsudky.
Hlavní rolí je vytvořit soft-law ; jako zdroj pravidel chování, která v zásadě nemají žádnou právně závaznou platnost, ale mají praktické účinky. Tím byla vytvořena standardní forma smluv pro různá finanční obchodní sdružení, jako je Loan Market Association , která se snaží stanovit pokyny, kodexy praxe a právní stanoviska. Právě tyto normy, zejména ty, které poskytují výbory pro právo finančního trhu a právnické společnosti City of London, fungují na finančním trhu, a proto soudy často rychle potvrdí jejich platnost. „Soft law“ často definuje povahu a incidenty vztahů, které účastníci konkrétních typů transakcí očekávají.
Implementace a hodnota soft law v systému je zvláště pozoruhodná v jeho vztahu s globalizací, právy spotřebitelů a regulací. FCA hraje ústřední roli v regulaci finančních trhů , ale soft law, dobrovolné nebo praxe vytvořeny právní systémy hrají zásadní roli. Soft law může vyplnit nejistoty trhu, které jsou vytvářeny systémy common law. Zjevné riziko, že se účastníci nechají ukolébat uvěřitelskými prohlášeními měkkého práva, je zákon. Názor, že názor představuje ipso facto jasný a široce zastávaný názor, je však mylný. Například spotřebitelský vztah v případě Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6, kde banka dostala pokutu od FSA za selhání vyřizovat stížnosti stanovené v zásadách měkkého práva na široce formulovaných obchodních zásadách, které stanoví, že banka musí náležitě zohledňovat zájmy svých zákazníků a spravedlivě s nimi zacházet. Samoregulace měkkého práva může být často pro politiky ochrany spotřebitele problematická.
Dalším příkladem rozsáhlosti měkkého práva na finančním trhu je exploze úvěrových derivátů v Londýně, která vzkvétala na základě charakteristicky robustního názoru společnosti Potts pro Allen & Overy na rámcovou dohodu ISDA v roce 1990, který pomohl tomuto odvětví oddělit se. sama od současných tržních omezení. V té době nebylo jasné, zda mají být úvěrové deriváty kvalifikovány jako pojistné smlouvy podle anglické legislativy zákona o pojišťovacích společnostech z roku 1982. ISDA rozhodně odmítla zákonnou definici pojištění s tím, že
V praxi měli účastníci trhu jen malé obavy, pokud jde o dopady hraničních problémů mezi CD a pojistnými smlouvami.
To bylo klíčové, protože pojišťovacím společnostem byla omezena účast na jiných aktivitách finančního trhu a k účasti na finančním trhu bylo nutné udělit licenci. V důsledku stanoviska Potts byly úvěrové deriváty zařazeny do kategorie mimo pojistné smlouvy, což jim umožnilo expandovat bez omezení stanovených zákonem o pojišťovnictví.
Soft law má praktické důsledky v tom, že v mnoha případech může být přeměněn na „hard law“, ale s ověřenými a zkušenými důkazy z praxe. Ve věci Vanheath Turner (1622) soud poznamenal, že zvyk obchodníků je součástí obecného práva Spojeného království. To zdůrazňuje dlouhou historii začlenění a účtování lex mercatoria do anglického práva s cílem usnadnit finanční trhy. 18. století obchodník s právem byl natolik pohlcen, že zákon o směnkách z roku 1882 mohl poskytovat pravidla společného práva a obchodní právo souběžně. Mohli bychom uvažovat o společnosti Tidal Energy Ltd v Bank of Scotland , kde lord dyson prohlásil, že „mnoho zaměstnanců bankéře je vázáno zvyklostmi bankéřů“, což znamená, že pokud byl kód řazení a číslo účtu správné, nezáleželo na tom, zda název neodpovídalo.
Existuje však riziko nadměrného spoléhání se na soft law zdroje. Anglické právo ztěžuje vytvoření typu zabezpečení a spoléhání se na pravidla může mít za následek zavedené názory, které posilují chyby. To může mít za následek nepřijatelné zabezpečení, i když je právně platné.
Judikatura
Druhá kategorie, v níž finanční právo čerpá většinu ze svého pragmatismu s ohledem na standardy trhů, pochází ze soudních sporů. Soudy se často snaží věci zpětně analyzovat, aby dosáhly komerčně výhodných výsledků, a tak judikatura funguje při vytváření efektivních výsledků podobným způsobem jako tržní praxe.
Existují dvě výjimky, snaha omezit očekávání na rozumné obchodníky a dodržovat smluvní svobodu. Autonomie je jádrem obchodního práva a existují silné důvody pro autonomii ve složitých finančních nástrojích. Re Bank of Credit and Commerce International SA (č. 8) zdůrazňuje pozoruhodný účinek, který může mít komerčně prospěšná praxe na finanční právo. Lord Hoffman potvrdil platnost poplatku za zabezpečení u vybraných bank v akci, které banka držela a které dlužila klientovi. Navzdory hrozivým koncepčním problémům, které umožňují bance účtovat poplatek za dluh, který sama banka dluží jiné straně, byly soudy vedeny k tomu, aby co nejlépe usnadnily tržní postupy. Proto si dávají pozor, aby postupy prohlásili za koncepčně nemožné. V BCCI soud rozhodl, že poplatek není ničím jiným než nálepkami samostatných pravidel práva, což je názor sdílený Lordem Goffem v Clough Mill v Martin, kde napsal
Nesmí být dovoleno, aby byli našimi pány pojmy jako záchrana a svěřenecká povinnost, ale nástroje obchodu, které přizpůsobují aspekty života
- Clough Mill v Martin [1985] 1 WLR 111, Lord Goff
Pokrytí případů je bohužel nesystémové. Velkoobchodní a mezinárodní finance jsou neuspořádané v důsledku upřednostňování řešení sporů spíše arbitráží než soudy. To může mít potenciál poškodit prosazování zákona upravujícího finance. Účastníci trhu obecně upřednostňují řešení sporů než soudní spory, což klade větší důraz na „měkké právo“ tržních praktik. Tváří v tvář katastrofě je však soudní spor zásadní, zejména pokud jde o velké insolvence, kolaps trhu, války a podvody. Krach Lehman Brothers je dobrým příkladem - 50 rozsudků od anglického odvolacího soudu a 5 od Nejvyššího soudu Spojeného království . Navzdory těmto problémům existuje nová skupina sporných věřitelů, především hedgeových fondů , která pomohla překonat pragmatickou povahu finanční judikatury po krizi v roce 2008.
Regulace a legislativa
Třetí kategorií tvorby právních předpisů na finančních trzích jsou ty, které vyplývají z vnitrostátních a mezinárodních regulačních a legislativních režimů, které regulují provozování finančních služeb. Měly by být zdůrazněny tři regulační čočky, a to paže, důvěrník a spotřebitelské přístupy k finančním vztahům.
V EU je může zkoumat MiFiD II, směrnice o platebních službách, předpisy o vypořádání cenných papírů a další, které vyplynuly z finanční krize nebo regulují finanční obchod. Regulační kontrola ze strany Úřadu pro finanční chování a Úřadu pro poctivé obchodování stanovila jasná pravidla nahrazující mimořádné kodexy chování a po finanční krizi v roce 2008 zaznamenala nedávné oživení . Ne všechny předpisy byly napraveny, pokud jde o to, jak budou nová pravidla v souladu se současnými tržními postupy. Můžeme zvážit In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (případ rozšířených zástavních práv), kde se Briggs J snažil určit legislativní záměr směrnice o finančním zajištění.
Regulace finančního zajištění
Kromě vnitrostátních a nadnárodních finančních předpisů jsou zavedena další pravidla s cílem stabilizovat finanční trhy posílením užitečnosti zajištění . V Evropě existují dva režimy kolaterálních výluk; Finanční zajištění směrnici a finančním zajištění (NO 2) Předpisy 2003. EU ‚s vývoj finančního kolaterálu směrnice je zvědavý, jestli bychom ji viděli skrze objektiv jediný regulační záležitosti. Je zřejmé, že právo se zde vyvíjelo prostřednictvím tržní praxe a reformy statutárního práva soukromého. EU v této oblasti sehrála významnou roli při navození a podpoře snadného převodu a realizace aktiv a likvidity na trzích. Rezervy jsou dobře přizpůsobeny krátkodobým transakcím, jako jsou repo operace nebo deriváty.
Byla vyjasněna další harmonizační pravidla týkající se obchodních střetů zákonů . Dodatečná Ženevská úmluva o cenných papírech stanovená společností UNIDROIT poskytuje základní rámec pro minimální harmonizovaná ustanovení upravující práva přiznaná převodem cenných papírů na účet u zprostředkovatele. Tento mezinárodní projekt však byl v poslední době neúčinný, pouze s podpisem Bangladéše.
Právní pojmy převládající ve finančním právu
O finanční právo se opírá několik právních konceptů. Z nich je asi nejdůležitějším pojmem právní subjektivita , myšlenka, že právo může vytvářet neosobní osoby, je jedním z nejdůležitějších společných mýtů a patří mezi nejgeniálnější vynálezy pro finanční praxi, protože usnadňuje schopnost omezit riziko. vytvořením samostatných právnických osob. Další právní pojmy, jako je započtení a platby, jsou zásadní pro prevenci systémového rizika snížením úrovně hrubého vystavení úvěrovému riziku, kterému může být finanční účastník vystaven při jakékoli dané transakci. To je často zmírněno použitím zajištění . Pokud se finanční právo centrálně zabývá právem týkajícím se finančních nástrojů nebo transakcí, pak lze říci, že právním účinkem těchto transakcí je alokace rizika .
Omezená odpovědnost a právní subjektivita
Společnost s ručením omezeným je umělou tvorbou zákonodárce, která působí tak, aby omezila úroveň úvěrového rizika a angažovanost, na níž se bude podílet fyzická nebo právnická osoba. Lord Sumption shrnul pozici konstatováním
S výhradou velmi omezených výjimek, z nichž většina je zákonná, je společnost právnickou osobou odlišnou od jejích akcionářů. Má svá vlastní práva a povinnosti, která se liší od práv a povinností jejích akcionářů. Její majetek je její vlastní, a nikoli majetek jejích akcionářů [...] [T] Tyto zásady platí [y] pro společnost, která je [100] zcela vlastněna a ovládána jedním mužem, stejně jako pro jakoukoli jinou společnost
V případě finančních trhů alokace finančního rizika prostřednictvím samostatné právní subjektivity umožňuje stranám účastnit se finančních smluv a přenášet úvěrové riziko mezi stranami. Ambice měření pravděpodobnosti budoucí ztráty, tj. Identifikace rizika , je ústřední součástí role, kterou v ekonomice hraje právní odpovědnost . Riziko je klíčovou součástí sektorů finančního trhu:
[I] t není jen právně, ale i ekonomicky zásadní, protože společnosti s ručením omezeným jsou hlavní jednotkou obchodního života více než století. Jejich oddělená osobnost a majetek jsou základem, na kterém jsou třetí strany oprávněny s nimi jednat a běžně s nimi jednají
Finanční zajištění
Finanční trhy vyvinuly konkrétní metody zajišťování zabezpečení ve vztahu k transakcím, protože kolaterál funguje jako ústřední metoda pro strany ke zmírnění úvěrového rizika transakcí s ostatními. Deriváty často používají zajištění k zajištění transakcí. Velké pomyslné expozice lze snížit na menší, jednotlivé čisté částky. Často jsou určeny ke snížení úvěrového rizika, kterému je jedna strana vystavena. Z Lex Mercatoria byly vyvinuty dvě formy finanční kolateralizace ;
- Převod titulu ; nebo
- Poskytnutím jistoty
S právem na užívání lze svěřit jistotu, která svěřuje likvidační pravomoci. Na finančních trzích se stále více spoléhá na kolaterál, a to zejména díky regulačním požadavkům na marži stanoveným pro derivátové transakce a půjčky finančních institucí od Evropské centrální banky . Čím vyšší jsou požadavky na zajištění, tím větší je poptávka po kvalitě. U půjček se obecně má za to, že pro stanovení vysoce kvalitního zajištění existují tři kritéria. Jde o aktiva, která jsou nebo mohou být:
- Kapalina; a
- Snadná cena; a
- Nízkého úvěrového rizika
Poskytování finančních záruk má několik výhod. Totiž finanční snižuje úvěrové riziko, což znamená, že se sníží náklady na úvěr a náklady na transakce. Snížené riziko platební neschopnosti protistrany v kombinaci s tím, že příjemci zajištění budou mít k dispozici více úvěru, bude znamenat, že příjemce zajištění může přijmout další riziko, aniž by se musel spoléhat na protistranu. Systémové riziko bude sníženo zvýšenou likviditou. To vyvolá „knock-on efekty“ zvýšením počtu transakcí, do nichž může příjemce zajištění bezpečně vstoupit, čímž se uvolní kapitál pro další použití. Je zde však potřeba rovnováhy; odstranění omezení insolvenčních pravidel a bezpečnostních registračních požadavků, jak je uvedeno v FCAR, je nebezpečné, protože degraduje pravomoci a ochranu, které byly úmyslně svěřeny zákonem.
Regulace finančního zajištění
Primárním cílem směrnice o finančním zajištění bylo snížit systémové riziko, harmonizovat transakce a omezit právní nejistotu . Toho dosáhla osvobozením kvalifikovaných „dohod o finančních zárukách“ od plnění formálních zákonných požadavků; zejména registrace a oznámení. Za druhé, příjemci zajištění je poskytnuto účinné právo na užívání a uvedená ujednání jsou vyňata z toho, aby byla znovu charakterizována jako různá bezpečnostní opatření. Asi nejvýznamnější jsou tradiční insolvenční pravidla, která mohou zneplatnit ujednání o finančním zajištění; například zmrazení majetku při vstupu do insolvence , jsou pozastaveny. To umožňuje příjemci zajištění jednat bez omezení, která mohou vyplývat z toho, že poskytovatel zajištění vstoupil do úpadku. FCAR se zaměřují na vymezení, kdy bude ujednání o finančním zajištění osvobozeno od vnitrostátních pravidel pro platební neschopnost a registraci. V Anglii požadavky, že ujednání o finančním zajištění platí pouze mezi nefyzickými osobami, přičemž jednou z nich je finanční instituce, centrální banka nebo veřejný orgán; FCAR byl „pozlacen“ tím, že umožnil prospěch jakékoli jiné než fyzické osobě. Aby byla transakce kvalifikována jako „dohoda o finančním zajištění“ podle pravidel FCAR, musí mít písemnou formu a musí zohledňovat „příslušné finanční závazky“. Kritéria pro „relevantní finanční závazky“ jsou stanovena v části I odstavci 3
Ujednáním o finančním zajištění se rozumí jakákoli dohoda nebo ujednání, písemně doložené, kde -
- a) účelem dohody nebo ujednání je zajistit příslušné finanční závazky slíbené příjemci zajištění,
- (b) Poskytovatel zajištění vytváří nebo vzniká „jistota na finančním zajištění“ k zajištění těchto závazků;
- (c) FC je dodáván, převáděn, držen, registrován nebo jinak označován tak, aby byl v držení nebo pod kontrolou Příjemce zajištění; jakékoli právo Poskytovatele zajištění nahradit ekvivalentní finanční zajištění nebo vybrat přebytek, finanční zajištění nebrání tomu, aby finanční zajištění bylo v držení nebo pod kontrolou Příjemce zajištění; a
- (d) Poskytovatel zajištění a Příjemce zajištění nejsou fyzickými osobami
Účelem tohoto ustanovení je zvýšit účinnost trhů a snížit transakční náklady. Zklamané formální a dokonalostní požadavky zrychlují účinnost zabezpečení prostřednictvím FCAR Reg 4 (1), (2), (3) a 4 (4). K tomu by se daly říci dvě věci. Akademici za prvé zdůraznili riziko překrývání statutu podvodů a dalších požadavků. Hrozí skutečné riziko zrušení podstatné ochrany, která byla vyvinuta, alespoň v anglickém obecném právu, kvůli skutečným rizikům vykořisťování. Jiné formy ochrany, které byly zrušeny, zahrnují možnost umožnit stranám implementaci Položky, pokud je to výslovně dohodnuto.
Rozsáhlé soudní spory vyplynuly z určení předpisů FCAR, konkrétně významu „ držení nebo kontroly “, jak je uvedeno v odstavci 3. Bod odůvodnění 10 uvádí, že držení nebo kontrola je pro bezpečnost třetích stran, nicméně druh neplechy se snaží odstranit, není jasné. V C-156/15 Swedbank se ESD vykonáno požadavek, aby praktické ovládání bylo, že právní kontroly negativní.
2 odst. 2 druhá věta stanoví, že jakýmkoli právem na střídání nebo na výběr přebytečného finančního zajištění ve prospěch poskytovatele zajištění nesmí být dotčeno poskytnutí FC příjemci zajištění. Toto právo by postrádalo jakoukoli sílu, pokud by se za příjemce záruky složené z peněžních prostředků uložených na bankovním účtu rovněž považovalo, že získal „držení nebo kontrolu“ nad penězi, pokud s nimi může majitel účtu volně nakládat […], z toho vyplývá, že na příjemce záruky ve formě peněz složených na běžném bankovním účtu lze považovat tak, že získal „držbu nebo kontrolu“ peněžních prostředků pouze tehdy, pokud poskytovatel zajištění nemůže s nimi disponovat
Je jasné, že (1) držení je více než pouhé odnětí svobody a vyvlastnění je povinné. Zásadní je také určitá právní kontrola, což znamená, že praktická nebo administrativní kontrola je nedostatečná.
Majetek
Požadavek, že zástava musí být v držení, není jasný. Je to jedna, dvě věci? Vztahuje se držení na nehmotný majetek? Víme, že nemůžete. Je požadavek na ovládání stejný jako test na pevné poplatky. Rozsah režimu není jasný. Existuje několik nezodpovězených otázek. Pouze poskytovatelé zajištění mohou mít právo na náhradu a právo vybrat přebytek. Držení se vztahuje na intigble, pokud je připsáno na účet. Gullifer naznačuje, že se jedná o nadbytečnou definici. Směrnice byla navržena s ohledem na to, že anglické a irské zákony nejsou v centru pozornosti. Šlo o dispozice. Vlastnictví do určité míry odrazuje transakce od rizika zdánlivého bohatství.
Bylo konstatováno, že fráze má být vykládána způsobem, který odpovídá smyslu a účelu. Nejde jen o záležitost anglického práva, rozsudek Lord Briggs ve věci Client Money [2009] EWHC 3228 rozhodl, že k výkladu významu směrnice by měl soud 1. Interpretovat směrnici. Můžeme se podívat na různé jazykové texty a případy, pokud existují. 2. Interpretace vnitrostátních právních předpisů s ohledem na směrnici (jak je vykládána prostřednictvím etapy 1) Toto není omezeno konvenčními pravidly. To znamená, že soud se může a bude odchýlit od doslovného smyslu a může podle potřeby znamenat slova, nelze však jít proti vnitrostátním právním předpisům ani požadovat, aby soud přijímal rozhodnutí, která není připraven učinit. Ohlasy musí být a jsou posuzovány soudem.
Řízení
Naproti tomu se ukázalo, že kontrola není praktickou (administrativní) kontrolou. Je jasné, že FCAR vyžadují standard negativní právní kontroly. Praktická kontrola je výlučnou schopností Disponenta disponovat poskytovatelem kolaterálu a navrhuje se, že toto bude navíc vyžadováno, pokud se strany mají vyhnout podvodům. Je to stanoveno právy a zákazy obsaženými v dohodě o zabezpečení, ale v této záležitosti existuje omezená judikatura. Učenci identifikují dvě formy kontroly:
- pozitivní
- negativní (Poskytovatel zajištění nemá žádná práva v souvislosti s nakládáním s kolaterálem nebo s jeho likvidací)
Pozitivní a negativní kontrola se liší tam, kde má buď právo disponovat bez odkazu na poskytovatele zajištění, nebo kde je poskytovatel zajištění schopen tak učinit bez příjemce zajištění. Je však nepopiratelné, že vyvlastnění je ústředním prvkem držení i kontroly. Práva příjemce zajištění nesmí přesahovat pouhé odnětí svobody; musí být schopen odmítnout vrátit kolaterál zpět.
Jak již bylo dříve naznačeno, existuje u těchto ujednání několik rizik - špatná definice toho, co představuje aktivaci ujednání FCAR, vytváří nebezpečí. V rámci přivlastnění má však poskytovatel osobní právo vůči přebírajícímu pouze na příjemce. Neexistuje žádné vlastnické právo. Pokud by se odběratel (jako Lehman) dostal do platební neschopnosti , poskytovatel může být ve ztrátě za tento přebytek. Povzbuzuje stranu, aby znovu získala přebytečnou hodnotu, kdykoli je to možné/rozumně praktické. To není vždy možné kvůli variabilitě trhů. Riziko přivlastnění dále spočívá v tom, že je lze použít pro postranní účely. Který vytvořil problém Cukurova; tam strany vytvořily schéma pro zachycení akcií s doložkou zabraňující příjemci kolaterálu prodat velké cenné papíry najednou a vystrašit trh, ale ocenění není lineární, což ztěžovalo, ne -li nemožné, určit, jaká by byla komerčně přiměřená cena cenných papírů být na nelikvidním trhu.
Vyrazit
Mezi další koncepty, zásadní pro finanční trhy, patří podmíněné závazky, skutečnost, že bankovní dluhy fungují jako peníze; a započtení určené ke snížení čisté expozice transakcí. Započtení jako právní koncept je klíčovou součástí snižování úvěrového rizika a snižování dopadů platební neschopnosti. Tyto koncepty společně podporují finanční transakce dalším dělením rizika. Různé kombinace těchto zákonných metod se používají k vytváření různých rozdělení rizik. Například rámcová smlouva ISDA 2002 využívá podmíněné závazky, započtení a právní subjektivitu ke snížení závazků stran, které nezlyhaly v případě selhání. Účinek článku 2 písm. A) bodu iii) dohody ISDA spočívá v pozastavení platebních závazků stran, dokud nebude případ z prodlení vyléčen. K takovému vyléčení nemusí nikdy dojít. Existuje značná akademická opatrnost, že takové pozastavení slouží k obcházení cílů platební neschopnosti pari passu . Existují však stejné důkazy, že doložka poskytuje podstatnou stabilitu trhu v důsledku standardizace a univerzálnosti, kterou má rámcová dohoda ISDA na trhu s deriváty. Dále poskytuje zúčastněným stranám pozastavení swapu (a jakýchkoli dalších transakcí v rámci rámcové smlouvy), přičemž jim poskytuje čas pochopit celkový účinek, který má případ selhání na dohodu a trh. Jinými slovy, poskytuje oddech.
Způsob platby
Platba funguje jako další klíčový právní koncept, který je základem finančního práva. Je to zásadní, protože to určuje bod, ve kterém strana splní svůj závazek vůči jiné straně. Ve financích, zejména v souvislosti se započtením , zárukami nebo jinými jednoduchými a financovanými pozicemi; definice platby je rozhodující pro stanovení zákonné angažovanosti stran. Několik případů pochází převážně z anglického a amerického práva, které se týkají Lex mercatoria , a bylo vyvinuto, když se konečné právo historicky zaměřovalo na námořní obchod .
V anglickém a americkém právu je platba konsensuální a vyžaduje souhlas příjemce i plátce. Roy Goode navrhuje, aby Platba byla;
konsensuální akt, a vyžaduje tedy souhlas věřitele i dlužníka
- Roy Goode, Goode on Legal Problems of Credit and Security (Sweet & Maxwell, 6. ed. 2013
. Platba jako právní koncept je podložena smluvním právem . Ve většině jurisdikcích běžného práva vyžaduje platná smlouva dostatečné zvážení . Platba hraje ve finančním právu zásadní roli, protože určuje, kdy jsou strany schopny plnit povinnosti. Ve věci Lomas v JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419 se tato otázka týkala situace, kdy byl dlužník schopen splnit platební povinnost podle rámcové dohody ISDA (1992). Požadavek na platbu vyplývá z anglického práva z povinnosti při plnění peněžního závazku. I když je platba obvykle popsána a splněna v peněžních podmínkách, musí uspokojit pouze věřitele a nemusí nutně zahrnovat dodání peněz, ale nemůže představovat platbu, pokud se nejedná o peníze, i když je plnění splněno jiným aktem.
dar nebo půjčka peněz nebo jakýkoli čin nabízený a přijímaný při plnění peněžního závazku.
- Brindle a Cox, právo bankovních plateb (Sweet & Maxwell, 4. vydání, 2010), [1-001]
Povinnost zaplatit nebo podat nabídku na dluh je vyvážena povinností na straně prodávajícího neodmítnout celý dluh nebo jeho část. To je podloženo omezeními částečných plateb. To tradičně funguje za účelem nabízení peněz na plnění závazků v rámci smlouvy. Při jeho převzetí se jedná o potvrzení uvedené smlouvy a dlužník je zbaven svého závazku vůči věřiteli. To je zásadní. Ve smlouvách, kde A (dále jen „dlužník“) dluží peníze společnosti B (dále jen „věřitel“), funguje platba jako ukončení závazku společnosti A vůči B. Zásadně bylo v Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings uvedeno , že bilaterální smluvní proces nevyžadoval „souhlas a uspokojení“ k dosažení oddlužení zaplacením. Operace platby proto vyžaduje vzájemné dodržování „jak věřitele, tak dlužníka“.
Dva koncepční body vzájemného souhlasu
K vzájemnému souhlasu tedy musí dojít ve dvou bodech, ex ante a ex post smlouvy mezi stranami a v tom, co bychom mohli nazvat „bod Z“ pro situace, kdy povinnost platit nevyplývá ze smluvních povinností. (například dluh vůči neupravujícímu věřiteli, viz Bebchuk a Fried). V obou bodech je vyžadován vzájemný souhlas obou stran. Za prvé, souhlas ex ante nastává v okamžiku, kdy se strany na závazku dohodnou. Pokud strana určila způsob splnění závazku konkrétním způsobem, pak strany musely zvážit dostatečnost nabídky k oddlužení, a proto souhlasně souhlasily s výplatou stanoveným způsobem. To pravděpodobně poskytne specifikaci, kdy může být nabídka odmítnuta. Chen-Wishartova diskuse o důležitosti protiplnění v rámci výhodné smlouvy o smlouvě vyjadřuje důraz, který anglický zákon kladl při uzavírání smluv na prospěch a promyšlenost. Smluvní strany musely uvažovat, vyjednávat a dosáhnout vzájemné dohody o tom, jak bude závazek splněn. To však nebrání ani nebrání výskytu „bodu Z“. Strany se mohou řádně dohodnout na platbě v zásadě před plněním smlouvy a následně stále platbu neuskuteční. Funkční dohoda má za následek zpochybnění, zda dlužník provedl platbu či nikoli. Dlužník se musí zavázat určitou mírou formality k zajištění závazku. Tato formalita může mít formu dodržování smlouvy. Nedodržení, není platba.
Zadruhé, ex post , bez ohledu na to, zda se strany vzájemně dohodly a určily způsob nebo platební prostředky, musí strany (zejména věřitel) souhlasit s nabídkou dlužníka, aby došlo ke krystalizaci platby a oddělení požadavku na platbu. Oddlužení je automatické. Jinými slovy, platba smluvního závazku vyžaduje vzájemný souhlas s platbou jak ve fázi vzniku, tak při uzavření/distribuci, aby byla uznána jako „platba“, ale po přijetí platby je dluh uvolněn. Ve hře Colley v Overseas Exporter bylo ukázáno, že i když je nabídka v souladu se smlouvou, není platbou, dokud ji věřitel (nebo plátce) nepřijme. A to bez ohledu na to, zda odmítnutí věřitele narušuje smlouvu a je porušením jejich povinnosti. Zákon nedovoluje dlužníkovi donutit věřitele, aby přijal nabídku. To je případ, i když dlužník předložil platnou nabídku . Je to následné přijetí nebo nepřijetí nabídky věřitelem, které krystalizuje platbu a způsobí absolutorium. Pouhé potvrzení nebude stačit. Vzájemný souhlas je však na nižší úrovni, než je tomu při uzavírání smluv. V TSB Bank of Scotland plc v Welwyn Hatfield District Council [1993] Bank LR 267, Hobhouse J rozhodl, že přijetí platby nemusí být sděleno a jeho úsudek poskytuje jasný, dvoustupňový test pro určení, zda byla platba provedena. Pokud;
- dává peníze bezpodmínečně k dispozici svému věřiteli; a
- objektivně se chování věřitele rovná přijetí, poté platba prošla.
Ve věci Libyan Arab Bank v Bankers Trust Co tedy soud rozhodl, že když se inkasní banka rozhodla bezpodmínečně připsat kredit na účet věřitele, platba je dokončena. Prezentace a následné zamítnutí platby poskytuje absolutní ochranu žalobě podané věřitelem, ale bez žaloby (a možnosti zaplatit soudu) a s výjimkami dlužníkovo poskytnutí platby nezbaví peněžní závazek ani představovat jako platbu. V případě Laconie stanovila anglická Sněmovna lordů jasné podmínky načasování platby ve vztahu k dlužníkovi, který platbu poskytuje. Pronajímatelé si pořídili plavidlo na 3 měsíce, 15 dní s platbou splatnou 12. dubna, v neděli. Charterové doručili platbu v pondělí. Majitelé plavidel odmítli platbu, která byla následující den odeslána zpět. V první řadě, Laconia jde o požadavek na základě výběrového řízení, aby být v souladu s podmínkami, aby se množství do výběrových řízení o zaplacení. Případ však může být také použit ke zdůraznění toho, že věřitel musí takovou nabídku přijmout. Pokud by majitelé plavidel pouze přijali platbu a nedali své bance pokyn k vrácení peněz, pak se zdá pravděpodobné, že platba byla přijata. Konsensuální povaha platby tedy vyplývá z požadavku, který musí dlužník nabídnout, a věřitel musí přijmout způsob platby; a za druhé ze skutečnosti, že odmítnutí veřejné zakázky věřitelem, i když jeho zástupce obdrží platbu, má za následek neprovedení platby. Goode pojednává o dvou formách, kde přijetí neprojde jako přijetí, které spadají do druhé výše uvedené fáze vzájemného souhlasu;
- Podmíněné přijetí. Pokud je šek přijat, je podmíněn splněním takové kontroly. Zde se vybavují akreditivy v tom, že jejich podmíněná povaha závisí na platbě, kterou provádí banka. V rozsudku Chikuma a The Brimnes soud zkoumal, zda byla platba splněna na straně plátce. Z tohoto pohledu bylo nutné, aby soud analyzoval, zda plátce splnil podmínky pro provedení oddlužení.
- Příjem od věřitelského zástupce. Laconia spadá do této kategorie. Důvodem je především to, že není vždy jasné, zda agentovi chybělo oprávnění k přijetí platby.
Skutečnost, že zamítnutí nabídky je dostatečné k tomu, aby se zabránilo „platbě“, vyplývá ze skutečnosti, že platba je svěření majetku ke splnění povinnosti. Vlastnické a závazkové aspekty transakce nelze oddělit, aniž by transakce přestala být „platbou“.
Kategorie transakčního finančního práva
Finanční právo, které je nejen roztříštěné, ale také často zmatené. Historická segregace průmyslu do sektorů znamenala, že každý byl regulován a prováděn různými institucemi. Přístup k finančnímu právu je jedinečný v závislosti na struktuře finančního nástroje. Historický vývoj různých finančních nástrojů vysvětluje právní ochranu, která se liší například u záruk a odškodnění . Vzhledem k omezenému mezisektorovému právnímu povědomí jsou inovace ve financích spojeny s různou úrovní rizika. Několik různých legálních „obalů“ poskytuje různé strukturované produkty, z nichž každý má různou úroveň alokace rizika, například financované pozice se skládají z bankovních půjček , cenných papírů na kapitálovém trhu a spravovaných fondů .
Hlavním účelem finančního práva je rozdělit riziko mezi jednu osobu na druhou a změnit povahu rizika, které kupující zajištění provádí, na „úvěrové riziko“ příjemce rizika. Pět kategorií tržních struktur je rozděleno podle toho, jak se smlouva zabývá úvěrovým rizikem příjemce rizika.
Jednoduché finanční pozice
Záruky , pojištění , záložní akreditivy a výkonnostní dluhopisy . Pojmy jednoduché mohou být často zavádějící, protože transakce spadající do této kategorie jsou často komplikované. Nazývají se jednoduché ne kvůli nedostatku sofistikovanosti, ale proto, že transakce neřeší úvěrovou expozici kupujícího zajištění. Kupující ochrany spíše jako u záruky jednoduše přebírá riziko prodávajícího ochrany. Deriváty často spadají do této regulační kategorie, protože přenášejí riziko z jedné strany na druhou.
Derivační právo
Druhou částí jednoduchých transakcí jsou deriváty, konkrétně nefinancované deriváty, ze kterých existují čtyři základní typy. Ze zákona je primárním rizikem derivátu riziko, že transakce bude znovu charakterizována jako jiná právní struktura. Soudy byly proto opatrné, aby jasně definovaly, co je právním derivátem. Derivát je v zásadě smlouvou o rozdílech, která využívá vzájemné započtení k nastavení závazků mezi stranami. Zřídka dochází k dodání aktiva. V anglickém právu cituje rozsudek Lomas v JFB Firth Rixon [2012] EWCA Civ hlavní test Firth on Derivatives a charakterizuje derivát jako
transakce, podle které jsou budoucí závazky spojeny s jiným aktivem nebo indexem. Dodávka aktiva se vypočítá odkazem na uvedené aktivum. Odvozuje se od hodnoty podkladového aktiva. Tím se vytvoří další aktivum z prvního typu. Jedná se o volbu v akci s odkazem na hodnotu podkladového aktiva. Jsou oddělené a lze s nimi podle toho obchodovat
Jako právní nástroje jsou deriváty dvoustranné smlouvy, z nichž jsou práva a povinnosti stran odvozena nebo definována odkazem na specifikovaný typ aktiv, entitu nebo referenční hodnotu a jejichž plnění je dohodnuto, že se uskuteční k datu výrazně později než datum uzavření smlouvy.
Typy Existují různé typy derivátů s ještě větší variabilitou referenčních aktiv. Zejména anglické právo jasně rozlišuje mezi dvěma typy základních derivátů: Forwardy a Opce. Při obchodování se strany často omezují rozdíly v úrokových sazbách. Ze zákona se jim říká „Caps & Collars“, které snižují náklady na transakci. Regulace byla klíčovou součástí transparentnějšího trhu, což bylo zvláště užitečné při ochraně malých a středních podniků.
Swapy a úvěrové deriváty se také liší právní funkcí. Kreditní derivát popisuje různé smlouvy určené k převzetí nebo rozdělení úvěrového rizika u půjček nebo jiných finančních nástrojů. Platební závazky prodávajícího jsou spouštěny specifickými úvěrovými událostmi afektovanými definovanými aktivy nebo entitami. Ve swapu se v Hazell v Hammersmith a Fulham London Borough Council konalo ve Woolf LJ, že kapitálové swapy byly vyvinuty pod vedením ISDA a mohou být definovány jako
Transakce, ve které jedna strana platí pravidelné částky měny na základě pevné ceny/kurzu a druhá strana platí pravidelné částky ve stejné měně nebo v jiné měně na základě výkonnosti podílu emitenta, indexu nebo koše několik emitentů.
Ty se odlišují od úvěrových derivátů , které odkazují na úvěrové riziko dané úvěrové události; obvykle jde o bankrot, neprovedení platby nebo porušení podmínky, jako je poměr dluhu k vlastnímu kapitálu. Platba jako klíčový koncept ve financích je pro fungování derivátů zásadní. Úvěrové deriváty, které jsou "odkazované na sebe", tj. Odkazující na vlastní kreditní způsobilost stran, byly soudy považovány za způsobilé zahrnovat podvod .
Legální problémy
Swapový derivát se zápornými úrokovými sazbami zdůrazňuje zejména právní problémy. Není jasné, jak strana platí záporné číslo. Zruší to povinnosti? Podle změny hlavní smlouvy ISDA v roce 2006 má swap „nulové dno“, což znamená, že pokud se úrokové sazby obrátí, závazky se nevrátí. Bez variace na rok 2006 je záporná úroková sazba odpočtem z toho, co je dlužno. Další oblast relevantního derivátového práva je ukázána v případech Dharmala a Peekay , přičemž oba zahrnovaly argumenty nesprávného prodeje derivátových transakcí. To úzce souvisí s argumentem, že strany, zejména vládní orgány, nemají pravomoc uzavírat derivátové smlouvy. V Dharmale žalobce neúspěšně tvrdil, že banka transakci zkreslila. Bylo rozhodnuto, že uvedli nepravdivé údaje, ale aby zkreslení způsobilo nárok, bylo nutné někoho přimět k uzavření smlouvy, což nebylo možné prokázat. Ve věci Peekay odvolací soud zamítl žalobu na zkreslení, když žalovaný omylem prodal syntetický úvěrový derivát společnosti Peekay, která měla referenční aktiva v ruských investicích. Ředitel Peekay si měl dokumenty spíše přečíst, než se spoléhat na ústní zastoupení obžalovaného. Jedná se o pro-marketový přístup s výraznou judaistickou neochotou neuzavřít transakce, existují značné problémy s prosazováním smlouvy vůči straně, která tvrdí, že postrádá pravomoc uzavřít dohodu, byla přirovnávána k vytahování se ze strany bootstrapů protože strana nemůže zaručit, že má moc, pokud to opravdu nemá.
Dokumentace derivátů často využívá standardní formy ke zvýšení likvidity, což platí zejména pro obchodování na burze nebo deriváty „přes přepážku“, které jsou převážně dokumentovány pomocí rámcové dohody ISDA . Tyto dohody fungují za účelem vytvoření jedinečné transakce, která trvá po dobu trvání obchodního vztahu. Potvrzení obchodů lze kodifikovat ústními smlouvami uzavřenými po telefonu. To je možné pouze proto, že interpretace standardní formuláře dokumentace je prováděna takovým způsobem, že pojmy umění použité v dokumentech mají svůj vlastní autonomní význam oddělený od práva fóra . Flexibilita ve smlouvě a soudní ocenění obchodních cílů rámcových dohod je klíčovým aspektem dlouhodobého fungování finančních trhů, které podporují. Rámcová dohoda ISDA závisí na tržních postupech, které se vztahují k interpretaci záměru v kontextu dlouhodobých vztahů. Cílem je odlišit relační smlouvy od jednorázových smluv. Koncept jediné dohody není nový. Je to umělá linie k sčítání a výchozím postupům započtení Platba derivátové smlouvy, zejména standardizovaných forem, používá síťování . Tím se minimalizuje úvěrové riziko.
Rekarakterizace
Jednoduché pozice, které jsou si navzájem podobné z hlediska účinků na ekonomický trh, jsou obzvláště náchylné k tomu, aby byly znovu charakterizovány. Když k tomu dojde, mohou to mít závažné právní důsledky, protože každý právní nástroj má jiné důsledky. Záruka a odškodnění mají v podstatě stejný hospodářský výsledek; zákon charakterizuje každého jinak, protože poskytuje odškodnění menší ochranu než ručitel. Obdobně nesmí být derivát nebo záruka přehodnoceny jako pojistná smlouva, protože takové smlouvy jsou přísně regulovány vládními nařízeními. Přepracování do pojistné smlouvy by bylo pro smlouvu fatální, protože takové podmínky mohou vydávat pouze licencované strany. Charakterizace finančních transakcí soudem má formu dvou fází; zkoumání právní podstaty, nikoli formy dohody. Prohlášení, že smlouva je derivátem, z ní tedy derivát nedělá. Jak uvádí Lord Millet ve věci Agnew v. Commissioners of Inland Revenue ( Re Brumark Investments Ltd , charakteristika interpretuje dokument a poté jej zařadí do některé ze stávajících právních doktrín. Úmysl není relevantní, nicméně v této záležitosti existují určité citlivosti, zejména pokud jde o na jednoduchých trzích mohou nastat tři klíčové typy recharakterizace
- Záruky nebo odškodnění: V rozsudku Yeoman Credit Ltd v. Latter byl soudem pravděpodobně nejdůležitější rozdíl. Rozdíl mezi nimi je v tom, že záruka je druhotným závazkem k zaplacení, zatímco odškodnění je primárním závazkem.
- Záruky nebo výkonnostní dluhopisy: Výkonnostní dluhopisy jsou podobné směnkám, což se opět změní na přednost závazků. Soudy extrémně váhají s implementací výkonnostní vazby na strany, které nejsou bankami.
- Záruky nebo pojištění: Oba chrání věřitele před ztrátou, záruka je však užší. Společnost Romer LJ stanovila tři proměnné, které je odlišují: (1) motivy stran se liší, pojištění je obchodní smlouvou a krytí je poskytováno za úplatu. Záruky jsou poskytovány bez platby. (2) Způsob jednání se liší; pojistitel obvykle jedná s pojištěným a nikoli s referenční entitou. (3) Způsoby zveřejnění znalostí. Pojištěný musí sdělit podstatné skutečnosti, proč je ručitel sám rozhodovat o skutečnostech. Záruka je tedy tradičně sepsána tak, aby stála za dlužníkem, nikoli aby byla splatná při výskytu události. V Anglii soudy před zákonem o hazardních hrách z roku 2005 často interpretovaly smlouvy jako hazardní hry a vyhýbaly se jim. Žádná smlouva, která existuje podle působnosti zákona o finančních službách a trzích z roku 2000, se ustanovení zákona o hazardních hrách z roku 1845 nevyhýbá . To je částečně způsobeno názorem Potts, který argumentoval právní rozlišovací způsobilostí derivátů z hazardních her a pojistných smluv. To bylo argumentováno tvrzením, že platební povinnost nebyla podmíněna ztrátou a práva nebyla závislá na pojistitelném úroku.
Financované pozice
Půjčování je možná tím nejdůležitějším aspektem finančního systému. Jak diskutoval Benjamin, zákon se pokouší alokovat riziko způsoby, které jsou pro zúčastněné strany přijatelné. Bankovní půjčky a transakce na kapitálovém trhu spadají do této kategorie. Lze jej definovat jako situace, kdy je příjemcem rizika poskytovatel kapitálu jiné straně. Pokud se riziko zhmotní, není expozice pouhým závazkem zaplatit, ale spíše je rizikem ztráty předem přiděleného kapitálu expozice příjemce rizika. To znamená, že financovaná pozice je rizikem splacení. Když banka poskytne půjčku, zaplatí peníze a riskuje nedostatek splácení.
Rozdíl mezi financovanými pozicemi a jinými pozicemi
Někdo by se mohl zeptat, jaký je rozdíl mezi cenným papírem zajištěným aktivem a financovanými pozicemi. Odpovědí je, že financované pozice jsou pozice, které jsou získány bez krytí jiných aktiv.
Skutečný rozdíl je ve financovaných pozicích a jednoduchých pozicích. Jednoduché pozice, jako jsou záruky, pojištění, záložní kredity a deriváty. Financované pozice se liší od jednoduchých pozic v tom, že jednoduché pozice vystavují riziko jako forma příslibu. Rizikový subjekt souhlasí s platbou příjemci při určitých událostech. To závisí na vystavení úvěrovému riziku. U financovaných pozic existuje riziková expozice ve formě platby, která má být obnovena. Riziko spočívá v tom, že nemusí být splaceno. Jedná se o financování strany s rizikem nedostatku splácení. To zahrnuje bankovní i nebankovní půjčky včetně syndikovaných půjček .
Mezi dluhem a vlastním kapitálem existují dvě zastřešující formy financovaných pozic a existuje několik způsobů, jak získat kapitál. To lze rozdělit na bankovní úvěry ( dluhové financování ) a vydávání akcií ( kapitálové trhy ). Alternativně si společnost může ponechat zisky interně. Lze to shrnout takto:
- Akcie
- Financování dluhu
- Nerozdělený zisk
Několik společností může zcela využít vlastní kapitál a nerozdělený zisk. Nebylo by dobré to dělat; Dluh je klíčovým aspektem pro firemní finance. To souvisí s výhodami převodu na dluh a maximalizací hodnoty dluhu vůči vlastnímu kapitálu , aby akcie dosáhly maximálních výnosů. Dluh je splatný v souladu s podmínkami; vzhledem k tomu, že nástroje vlastního kapitálu obvykle zahrnují práva akcionářů , práva na přijímání zpráv, účty, zmocnění (kde společnost navrhuje vydání nových akcií) a právo hlasovat o strategických rozhodnutích ovlivňujících společnost.
Financování dluhu
Bankovní půjčky lze kategorizovat podle velkého počtu proměnných včetně typu dlužníka, účelu a formy úvěrové facility. Pokud banka poskytuje úvěr, bude obvykle vyžadovat podnikatelský plán a v případě obav o úvěr bude vyžadovat zajištění. Během jednání o půjčce může být předložen závazný dopis. Obecně nejsou právně závazné.
Půjčka je smlouva, kde banka souhlasí s poskytnutím půjčky. To se liší od samotné půjčky. Pomocí úvěrové facility to napíše bance a banka poskytne půjčku. LMA syndikovaný termínovaný nástroj v jedné měně rozlišuje mezi 1. závazkem půjčit každému věřiteli, 2. průměrem každého; a 3. půjčka poskytnutá na základě smlouvy a čerpání. Jsou to tři důležité formy:
- Zařízení pro přečerpání
- Termín úvěr zařízení
- otočná zařízení
Ty mohou být dále kategorizovány do dvou zastřešujících forem bankovních půjček , organizovaných podle kritérií doby/splátky úvěru. Tyto jsou:
- půjčky na vyžádání (kontokorent a jiné krátkodobé) a;
- vázané půjčky (revolvingová facilita nebo termínovaná půjčka)
Ekonomové a finanční právníci je kategorizují a dále kategorizují syndikaci samostatně, ale v rámci vázaných půjček. Toto je tradiční hybná síla půjček na trhu dluhového financování.
Půjčky na vyžádání
Tam, kde expresní podmínky uvádějí, že je splatná jedna poptávka, bude tak splatná, i když banka i dlužník počítaly s tím, že nějakou dobu vydrží. To musí být expresní výraz. V Anglii a Walesu kvůli zákonu o omezení S6 z roku 1980 nezačíná běžet čas na splacení, dokud není vznesena poptávka. To znamená, že dluh, například kontokorent, není splatný bez poptávky, ale stane se splatným na požádání; i když si strany myslely, že to nebude nějakou dobu splatné.
In Sheppard & Cooper Ltd proti TSB Bank Plc (č. 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, žalobce poskytl fixní a pohyblivý poplatek za svůj majetek. Poté se zavázal zaplatit nebo zbavit dluh na vyžádání. Kdykoli by se dluh měl stát okamžitě splatným, byl dlužník oprávněn jmenovat administrativní příjemce. Brzy poté, co obžalovaný vznesl požadavek. Žalobce uvedl, že to nejlepší, co bylo možné udělat, byla splátka poloviny. Obžalovaný jmenoval administrativní příjemce k vymáhání dluhu, jak je uvedeno v obvinění. Žalobce žaloval a tvrdil, že doba byla nedostatečná. Soud rozhodl, že; „Ve většině případů je fyzicky nemožné, aby si člověk nechal peníze potřebné k oddlužení své osoby. Musel mít rozumnou příležitost zavést rozumnou mechaniku plateb, kterou možná bude muset použít k oddlužení.“ Bylo však shledáno, že zastřešující doktrína „přiměřeného času“ je příliš komerčně obtížná. Soudy považovaly krátké lhůty za více než dostačující k uspokojení žádosti na vyžádání. Walton J akceptoval pouze 45 minut jako rozumnou dobu a v Crippsovi to bylo 60 minut. Načasování splácení tedy závisí na okolnostech, ale v obchodních věcech je extrémně rychlé. Pokud požadovaná částka dosahuje částky, kterou dlužník má, musí být doba přiměřená, aby dlužník mohl kontaktovat svou banku a provést nezbytná opatření. Pokud však strana, stejně jako v Sheppardovi přizná svou neschopnost zaplatit, Kelly CB věřila, že zabavení bylo odůvodněno okamžitě, a uvedla „Pokud dojde k osobní službě a obžalovaní se mohli zmocnit bezprostředně poté“.
Strany se budou chtít vyhnout insolvenčním důsledkům. Banka obvykle zmrazí účet zákazníků, když dojde k likvidaci petice, aby se vyhnula dispozicím v rámci insolvence. Platba na přečerpaný účet je pravděpodobně dispozice s majetkem společnosti ve prospěch banky. Toto je zásadní rozlišení, protože peníze z přečerpaného účtu jdou přímo k věřiteli. Platba na úvěrový účet však není nakládáním s majetkem společnosti ve prospěch banky.
Banka provádí platbu z účtu společnosti v souladu s platným platebním příkazem - ve prospěch banky neexistuje dispozice. V důsledku toho banky tradičně zmrazují účty a nutí strany v platební neschopnosti otevírat nové účty.
Přečerpání
Kontokorent představuje půjčku, tradičně splatnou na požádání. Jedná se o nástroj běžícího účtu (kategorizující se vedle revolvingových půjček), kde jeho povaha splácení na vyžádání znamenala okamžitě. Banka je povinna poskytnout kontokorent pouze tehdy, pokud s tím banka výslovně nebo konkludentně souhlasila Právně, pokud klient svůj účet přečerpá, klient neporušuje smlouvu s bankou; pokud by to představovalo porušení, pak by poplatky účtované bankou byly pokuty a odpovídající nepřípustné. Pokud požaduje platbu, když na bankovním účtu nejsou peníze, zákazník pouze požaduje přečerpání. Je třeba poznamenat, že toto je oddělené a odlišné od kreditních karet; jak kreditní karty vždy říkají, klient nesmí překročit úvěrový limit. U žádostí o přečerpání má banka možnost nevyhovět žádosti, i když je to vzácné, protože pověst bank je postavena na ochotě a schopnosti platit jménem klientů. Banka však často vyhoví a poté účtuje poplatek za „vytvoření půjčky“.
OFT v Abbey National rozhodl, že „pokud banka platí, zákazník souhlasil s přijetím standardů banky“, což znamená, že požádali a banka poskytla půjčku. Banky mohou účtovat úroky z přečerpání a tento úrok mohou zkombinovat. Smyslem kontokorentu je, že je splatné na vyžádání, avšak platební pokyny v rámci dohodnutého limitu přečerpání musí být dodrženy, dokud nebude dáno oznámení o možnosti přečerpání ) je stažena.
Závazkové půjčky
Vázaný nástroj je místo, kde se banka zavazuje poskytovat úvěry po určitou dobu.
- Termínovaná půjčka; vše najednou nebo v po sobě jdoucích tranších. Lze splatit najednou (kulka); nebo podle platebního schématu (amortizace)
- Revolvingové zařízení; půjčit si na splacení a znovu vypůjčit.
- houpačka zařízení; Což je závazný nástroj poskytující krátkodobé zálohy
Většina závazných půjček bude dokumentována buď:
- Písmeno zařízení nebo
- Smlouva o půjčce
Ty mohou být více či méně složité, v závislosti na velikosti půjčky. Ústní ujištění může mít za následek závazek půjčit před podpisem jakékoli dokumentace. „Bylo vydáno telefonické prohlášení zaměstnance banky, že bylo schváleno“. Většina písemností o půjčkách a dohod o půjčce bude obsahovat smluvní ustanovení určená k ochraně věřitele před úvěrovým rizikem dlužníka. To vyžaduje několik aspektů. Obvykle to bude vyžadovat precedenční podmínky , omezení aktivit dlužníka, informační smlouvy , ustanovení o započtení , ustanovení pro případy selhání. Věřitelé také tradičně přijmou skutečné nebo osobní zabezpečení. Ty jsou určeny k ochraně věřitele před:
- Neplacení úroků a kapitálu; a
- Platební neschopnost
Těchto dvou cílů je dosaženo zajištěním událostí, které způsobí, že se neplacení nebo insolvence stanou nepřípustnými, nebo přenesením rizika spojeného s uvedenými událostmi na třetí stranu. To zdůrazňuje rozdíl mezi hodnoceným a skutečným rizikem.
Doložky o podstatných nežádoucích změnách
Společné ustanovení se vztahuje na doložky o podstatných nepříznivých změnách. Půjčka prohlašuje/zaručuje, že od data smlouvy o půjčce nedošlo k žádné podstatné nepříznivé změně její finanční situace. Toto je ustanovení, které není často vyvoláváno ani vedeno soudním sporem, a proto je výklad nejistý a důkaz porušení je obtížný. Důsledky neoprávněného vyvolání věřitelem jsou závažné.
Interpretace závisí na podmínkách konkrétní doložky a je na věřiteli, aby prokázal porušení. Nelze spustit na základě věcí, které věřitel věděl při uzavírání dohody. Obvykle se provádí porovnáním účtů dlužníka nebo jiných finančních informací tehdy a nyní. Mohou stačit další přesvědčivé důkazy. Bude to podstatné, pokud to výrazně ovlivní schopnost dlužníka splatit dotyčnou půjčku. Můžeme prozkoumat jednu z předních autorit o doložkách o zásadních nepříznivých změnách v poskytování úvěrů, Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), podle Blair J
[334] Použití doložek o zásadních nepříznivých změnách je ve finanční dokumentaci běžné v různých kontextech, včetně převzetí a fúzí, a úvěrových dohod, jako v tomto případě. V posledně uvedeném kontextu mohou osvobodit věřitele od jeho pokračujících závazků v případě významného zhoršení finanční situace dlužníka, které ohrožuje jeho schopnost splácet, ale u kterého chybí insolvence. Existuje však malá judikatura, která pravděpodobně odráží skutečnost, že (na rozdíl od insolvenční události, která je obvykle jednoznačná), výklad těchto ustanovení může být nejistý, obtížný důkaz porušení a důsledky nesprávného vyvolání věřitele závažné, a to jak pokud jde o pověst a právní odpovědnost vůči dlužníkovi.[351] Podle mého názoru by posouzení finanční situace společnosti mělo obvykle začít s jejími finančními informacemi v příslušných časech a věřitel, který chce prokázat MAC, by měl v daném období vykazovat nepříznivou změnu s odkazem na to. informace. Finanční stav společnosti v průběhu účetního roku bude obvykle možné stanovit z mezitímních finančních informací a/nebo účtů vedení.
[352] Souhlasím však s věřitelem, že vyšetřování není nutně omezeno na finanční informace společnosti. Mohou existovat přesvědčivé důkazy prokazující, že došlo k nepříznivé změně dostatečné k uspokojení klauzule MAC, i když analýza omezená na finanční informace společnosti může naznačovat něco jiného. [357] [...] Pokud nepříznivá změna její finanční situace významně neovlivní schopnost dlužníka plnit své závazky, a zejména schopnost splácet půjčku, nejedná se o významnou změnu. [Podobně bylo řečeno, že:] věřitel nemůže spustit klauzuli na základě okolností, o kterých si byl vědom ke dni uzavření smlouvy, protože se bude předpokládat, že strany zamýšlely uzavřít smlouvu navzdory podmínky, ačkoli bude možné uplatnit klauzuli, pokud se podmínky zhorší způsobem, který je podstatně odlišuje od přírody „Podle mého názoru to uvádí zákon správně. [363] Nakonec bych měl poznamenat jeden konstrukční bod, který nebyl v sporů. aby byl materiál, jakákoli změna nesmí být pouze dočasná.
[364] Shrnuto, úřad podporuje následující závěry. Interpretace doložky o „podstatné nepříznivé změně“ závisí na podmínkách doložky vykládané podle zavedených zásad. V tomto případě je doložka v jednoduché formě a dlužník uvádí, že od data smlouvy o půjčce nedošlo k žádné významné nepříznivé změně v její finanční situaci. Za těchto podmínek by posouzení finanční situace dlužníka mělo obvykle začít s jeho finančními informacemi v příslušných časech a věřitel usilující o prokázání MAC by měl během daného období vykazovat nepříznivou změnu s odkazem na tyto informace. Pokud však existují jiné přesvědčivé důkazy, šetření se nemusí nutně omezovat na finanční informace. Nepříznivá změna bude významná, pokud významně ovlivní schopnost dlužníka splatit dotyčnou půjčku. Věřitel však nemůže spustit takovou doložku na základě okolností, o kterých si byl v době dohody vědom [...] Nakonec je na věřiteli, aby porušení prokázal.
Změna tedy bude významná, pokud významně ovlivní schopnost dlužníka splatit dotyčnou půjčku. Obvykle se to provádí porovnáním účtů dlužníka nebo jiných finančních informací tehdy a nyní.
Čisté pozice
Čistá pozice představuje finanční situaci, ve které dlužník může „započítat“ svůj závazek vůči věřiteli vzájemným závazkem, který vznikl a je dlužen od věřitele dlužníkovi. Ve finančním právu to může mít často formu jednoduché nebo financované pozice, jako je transakce půjčování cenných papírů, kde se vzájemné závazky vzájemně kompenzují. Existují tři klíčové typy síťování:
- Novation Netting
- Vyrovnávací síť
- Síť transakcí
Každá strana může k propuštění použít svůj vlastní nárok vůči druhé straně. Každá strana nese úvěrové riziko, které může být kompenzováno. Například ručitel, který je vkladatelem u bankovní instituce, může započíst závazky, které může bance dlužit v rámci záruky proti závazku banky splatit svá uložená aktiva.
Pozice kryté aktivy
Majetkové cenné papíry, jako jsou hypotéky , poplatky, zástavní práva , zástavy a doložky o výhradě vlastnického práva , jsou finanční pozice, které jsou zajištěny pomocí majetkových aktiv za účelem snížení rizikové expozice příjemce záruky. Hlavním účelem je správa úvěrového rizika identifikací určitých aktiv a označováním nároků na tato aktiva.
Kombinované pozice
Kombinované pozice používají více aspektů ostatních čtyř pozic a spojují je do různých kombinací, aby vytvořily velké, často složité transakční struktury. Příklady této kategorie jsou především CDO a další strukturované produkty . Například dluhové závazky ze syntetického kolaterálu budou čerpat deriváty, syndikované půjčky a pozice kryté aktivy, aby se odlišilo riziko referenčního aktiva od ostatních rizik. Zvláště pozoruhodné jsou zákony týkající se CDO, a to především pro použití právních pojmů, jako je právní subjektivita a přenos rizik při vývoji nových produktů. Prevalence a význam kombinovaných pozic na finančních trzích znamenalo, že právní základy transakčních struktur jsou velmi důležité pro jejich prosazování a účinnost.
Reference
Další čtení
- Benjamin, finanční právo (OUP, 2007)
- Chitty on Contracts (Sweet and Maxwell, 32nd ed 2015) Vols I (General Principles) and II (Specific Contracts)
- Goode on Commercial Law (Penguin, 5th ed 2016 by Ewan McKendrick)
- Goode & Gullifer o právních problémech úvěru a zabezpečení (Sweet & Maxwell, 7. ed. 2017)
- Gullifer and Payne, Corporate Finance Law: Principles and Policy (Hart Publishing, 2. ed 2015)
- Hudson, zákon financí (Sweet & Maxwell, 2. vydání 2013)
- Gullifer and Payne Corporate Finance Law (Hart publishing, 2. vydání, 2016)
externí odkazy
-
Média související s finančním právem na Wikimedia Commons
